ah, da ist sie wieder. Die Stimme aus der Sitzbank gegenueber. Ewig jung, ewig provokativ. Nun ja. "Wir stellen fest, dass die Frage nicht interessant war." So kann man das sehen. Interessant nur, dass andere das anders sehen. Oder auch nicht.
"Der Sicherheitsrat darf alles." - Die Aussage ist so richtig, wie sie falsch ist. Sie ist damit: Ueberfluessig. Der Sicherheitsrat _darf_ alles, wenn man es als ausreichend ansieht, dass dem Sicherheitsrat nichts verboten werden kann, weil es keine Institution gibt, die ein solches Verbot durchsetzen koennte. Dass dem Sicherheitsrat "nichts verboten" sei, ist dagegen schlicht unzutreffend. Der Sicherheitsrat ist nur _berechtigt_ Massnahmen im Rahmen der UN-Charta zu ergreifen, das heisst er duerfte (theoretisch) gegenueber Staaten, die nicht Mitglied der UN sind, diese Massnahmen nicht ergreifen. Oder, vielleicht weniger theoretisch, der Sicherheitsrat ist, als Organ der Voelkerrechtssubjektes UNO, an Voelkergewohnheitsrecht gebunden. Dagegen "darf" er _nicht_ verstossen, wenn man rechtliches _Koennen_ vom rechtlichen _Duerfen_ unterscheidet. Aber oh, "Gefragt ist nicht die Jurisprudenz."

"Wir dürfen verlangen, dass auch der Sicherheitsrat sein Handeln rechtfertigt und damit die Fragen beantwortet." Wir duerfen auch verlangen, dass es Gummibaerchen fuer alle gibt. Die Frage, die in der Tat die Jurisprudenz nicht beantworten kann, aber auch nicht beantworten will, ist, wie dies durchzusetzen sein kann. Denn: Gummibaerchen fuer alle muss doch jede/r wollen. Die Moral von der Geschicht: Die Annahme, die Frage sei nicht interessant, ist so berechtigt, wie sie uninteressant ist. Wer sich mit der Frage nicht auseinandersetzen will, braucht das nicht zu tun. Aber ach, Voelkerrecht gehoert eben so zu den Dingen, zu denen Menschen, die sich den Luxus von Meinungen erlauben, gerne Meinungen haben.

@das: der grund? langeweile.

Fangen wir am Anfang an. Die Annahme, alles, was nicht verboten sei, müsse erlaubt sein, hat einen überzeugenden Klang. Sie wird im Völkerrecht als "rechtlicher" Ausgangspunkt allerdings bisweilen in Zweifel gezogen (nämlich in Form der Annahme, Staaten existierten zueinander erst einmal nicht in einer rechtlichen Verbindung, in der "erlaubt" oder "verboten" sinnvolle Kategorien sind, sondern in einem "Naturzustand"). Aber darum müssen wir uns vielleicht nicht kümmern. Denn die Annahme lässt sich jedenfalls nicht so umformulieren, dass man geltendes Recht wiedergäbe, wenn man sagt, dass den UN (bzw. dem Sicherheitsrat als Organ der UN) alles erlaubt sei, was nicht verboten ist. Die UN ist/sind eine durch völkerrechtlichen Vertrag gegründete Organisation, die - wie auch die Organe, die sie vertreten - nur das dürfen, was ihnen durch den Vertrag an Rechten eingeräumt ist. Das ist im Falle der UN mit ihren potentiell sehr umfangreichen Rechten möglicherweise nicht so leicht durchschaubar. Aber es ist ein grundsätzlicher Unterschied etwa zu Staaten (vor allem jedoch: Menschen), die einer Rechtsordnung "unterworfen" sind. Die UN (bei der EU ist es im Grundsatz genauso und vielleicht deutlicher zu sehen) ist nicht nur der Rechtsordnung "unterworfen", sondern auch durch sie erst hervorgebracht (Beispiel: in einer EU ohne Vertragsänderung gibt bzw. gab es eben keine [Ansätze zu] gemeinsame[r] Außenpolitik). Der UN (dem Sicherheitsrat) muss nichts verboten werden, weil sie (er) nur _darf_, was ihm ausdrücklich erlaubt ist. Insofern kann eine Einigung im Hinblick auf die Frage "Können wir uns darauf einigen, dass alles, was nicht verboten ist, erlaubt ist?" nicht stattfinden. Das hat Konsequenzen.

Eine Konsequenz ist, dass der Satz "Jede Handlung gegenüber einem Staat, der nicht Mitglied der UN ist, ist ihm [dem Sicherheitsrat] verboten." mindestens ungenau, eher irreführend ist. Die Rechte, die dem Sicherheitsrat durch die UN-Charta eingeräumt sind, existieren gegenüber einem Nicht-Mitgliedsstaat nicht. Der Sicherheitsrat hat seine Rechte nur im Rahmen der Charta, sonst nicht. Das ändert nichts daran, dass er diese Rechte so ausüben _kann_, dass sie gegenüber einem Nicht-Mitgliedsstaat Wirkung entfalten. Die Welt ist so. Er _dürfte_ es nicht. Das ist der Unterschied zwischen rechtlichem _Können_ und rechtlichem _Dürfen_. Diese Unterscheidung wohnt dem Konzept der juristischen Person inne. Es bedarf keines "Verbots", um dem Sicherheitsrat, das "Recht" abzusprechen, gegenüber einem Nicht-Mitgliedsstaat tätig zu werden, denn dieses Recht hat er nicht. Natürlich ist dies eher ein theoretisches Spielchen, denn eine Beschreibung der Realität. Seit die Schweiz beigetreten ist, sind es neben Taiwan und dem Vatikan in der Tat nicht mehr viele Länder, die nicht Mitglied der UN wären (google behauptet, es existierten 194 Staaten, die UN hat 191 Mitglieder - fehlte also 1).

Eine weitere ist, dass die Frage "Ist dem Sicherheitsrat (...) gegenüber den UN-Staaten jede Handlung (...) erlaubt?" an der Sache vorbeigeht. Dem Sicherheitsrat sind die Handlungen erlaubt, zu denen er ausdrücklich berechtigt ist. Das sind auf Grund der relativen Weite der Berechtigung, die die UN-Charta verleiht, natürlich viele. Aber der Grundsatz bleibt bestehen. Das führt dazu, dass im Rahmen der ihm durch die Zweck-Mittel-Relation der UN-Charta (Kapitel VII: notwendig erachteten Maßnahmen zur Sicherung/Erhalt von Frieden, internationaler Sicherheit) die Machtfülle unbegrenzt erscheint. Sie ist es - rechtlich gesehen - nicht. Zunächst ist der Sicherheitsrat verpflichtet, jeweils es festzustellen, ob überhaupt eine Situation im Sinne von Kapitel VII vorliegt. Tut er das nicht, _darf_ er nicht handeln (aber er _kann_ natürlich). Im Übrigen tut er das (Feststellen, dass eine solche Situation vorliegt) ja brav. Die Frage ist, bestehen Grenzen, innerhalb derer der Sicherheitsrat die Feststellung zu treffen hat, eine Situation im Sinne von Kapitel VII liege vor? Das ist, so kann man argumentieren, der Fall. Die Absage eines Frank Zappa-Fantreffens ließe sich, sollen die Worte "Frieden"/"internationale Sicherheit" Sinn haben, nicht zum Anlass nehmen, dessen Durchführung/Neuansetzung mit Ergreifung von Maßnahmen nach Kapitel VII durchzusetzen. Dagegen lässt sich sagen: Aber wer überprüft die Entscheidung? Ist nicht nur eine solche Entscheidung rechtlich gebunden, die von einer dazu autorisierten Institution auf ihre Vereinbarkeit mit dem Recht überprüft werden kann (und die diese Entscheidung dann auch durchsetzen kann)?

Das ist die immer wiederholte Grundfrage, die sich dem Völkerrecht stellt, die Völkerrechtlern gestellt wird. Recht ohne den Souverän, der dieses durchsetzt/durchsetzen lässt? Geht das? Wer die Durchsetzbarkeit zur existentiellen Grundbedingung einer Rechtsordnung macht, wird nur sagen können: Nein (hat aber das Problem, dass es gerade in recht ausgefeilten Rechtssystemen, wie etwa dem deutschen, jedenfalls faktisch unmöglich ist, gegen jeden Rechtsverstoß vorzugehen - die Frage bleibt dann, wann wird die faktische Unmöglichkeit so umfassend, dass sie Auswirkung auf den theoretischen Ausgangspunkt hat). Wer eine Rechtsordnung als ein in Regeln gegossenes Wertesystem begreift, der hat weniger Probleme, die Frage(n) zu bejahen.

Geht man also davon aus, dass dem Handlungsspielraum des Sicherheitsrats jedenfalls die Grenzen gesetzt sind, die sich aus dem Wortsinn ergeben, der durch die Zweck-Mittel-Relation im Rahmen der UN-Charta vorgegeben ist, gewinnt zunächst die Frage Bedeutung, welche Situationen überhaupt geeignet sein können, die Mechanismen nach Kapitel VII in Gang zu setzen. Traditionell ging man davon aus, massive Menschenrechtsverletzungen in einem Staat könnten das nicht sein. Ursprünglich sind daher Sicherheitsrats-Resolutionen in solchen Zusammenhängen auch nicht mit den Verletzungen der Menschenrechte der Opfer direkt begründet worden, sondern mit den Auswirkungen (Flüchtlingsströme oder ähnlichem), die solcherlei Vorkommen in einer Region haben mögen. Inzwischen hat sich das Bild gewandelt und es hat sich die Überzeugung durchgesetzt, die Vorgänge in einem UN-Mitgliedsstaat seien nicht ausschließlich dessen Angelegenheit, sondern könnten unter Umständen zur Angelegenheit der (in der Tat, weitgehend imaginierten) "internationalen Gesellschaft" werden. Eine Entwicklung, die, so finde ich, im Grundsatz zu begrüßen ist. Wie weit diese Entwicklung gehen soll, und ob nicht die Gefahr besteht, in einer "Diktatur" des Sicherheitsrats zu enden, ist eine Frage. Ob sie im Einzelfall in ihrer Anwendung zu den "richtigen" Ergebnissen führt, ist eine andere Frage. An dem Grundsatz deswegen zu rütteln, erscheint nicht überzeugend, denn die Konsequenz wäre, dass eine rechtliche Antwort (jedenfalls auf ordentlich lokal begrenzten) Völkermord unmöglich bliebe.

Eine weitere Frage schließt sich an: Was kann sinnvollerweise unter den Maßnahmen verstanden werden, die der Sicherheitsrat für "notwendig" erachten darf, auf eine als relevant festgestellte Situation zu reagieren? Sind nicht hier seine Mittel unbegrenzt? Wieder: Die Mittel sind durch den Zweck begrenzt, aber unter Umständen eben auch "geheiligt". Ist diese Begrenzung überzeugend? Das hängt davon ab, ob die Überzeugungskraft an die Durchsetzbarkeit der Begrenzung gekoppelt ist (siehe oben). Eine rechtlich vorgegebene Begrenzung (deren Überzeugungskraft etc.) ist die Bindung an Völkergewohnheitsrecht, der alle Völkerrechtssubjekte (das sind traditionell nur Staaten und internationale Organisationen, inzwischen auch Menschen) unterworfen sind.

Aber welches Völkergewohnheitsrecht ist das? Es hilft nicht, sich Völkergewohnheitsrecht als ein in seinem Umfang klar abgegrenztes System von Regeln vorzustellen. Völkergewohnheitsrecht ist - rechtlich gesehen - eine Anomalie, die sich in jegliches System nur bedingt integrieren lässt. Trotzdem besteht (unter denen, die sich damit auseinandersetzen) wenig Zweifel daran, dass es Völkergewohnheitsrecht gibt. Es zu identifizieren ist aber meist eher schwierig. Eines der offensichtlicheren Beispiele wäre das Verbot des Völkermords. Innerhalb einer Rechtsordnung "Völkerrecht" (diese Hypothese muss man allerdings schon akzeptieren) lässt sich nicht sagen, Völkermord sei erlaubt. Folglich dürfte auch der Sicherheitsrat nicht die Maßnahme ergreifen, ein Volk, das als "Volk der Völkermörder" identifiziert sei, auszurotten. Diese Maßnahme kann weder "notwendig" im Sinne der UN-Charta sein, noch ließe sie sich in Übereinstimmung mit Völkergewohnheitsrecht umsetzen.

Der Streit darüber, ob zur Erschaffung neuen Völkergewohnheitsrechts der Bruch existierender Regeln erforderlich ist, oder ob sich dieses neue Völkergewohnheitsrecht als neue Antwort auf eine neue Frage entwickelt, ist nicht zu entscheiden. Für letztere Variante ließe sich (bezogen auf Reaktionen auf Menschenrechtsverletzungen) anführen, dass erst mit der gewachsenen Integration der Menschenrechte in das völkerrechtliche System darauf systemimmanent Antworten zu finden waren, da sich die Frage in einem Völkerrecht, das das Verhältnis eines Staates zu seinen Bürgern diesem überließ, nicht stellte. Für erstere spricht natürlich, dass Staaten schon immer gerne mal massenhaft Menschen abgeschlachtet haben, ohne dass das Völkerrecht sich daraufhin immer irgendwie entwickelt hätte.

Im Falle der Gründung eines internationalen Strafgerichtshofes lässt sich aber immerhin so viel sagen: Den Haag und Arusha sind nicht ohne Historie mit diesen Tribunalen ausgestattet worden. Die Idee ist nicht neu. Im Gegenteil: Sie ist, so lässt sich argumentieren, das Bestreben, genau den Umstand, der "dem Völkerrecht" immer wieder Kritik einbringt, zu korrigieren. Das Bestreben um die Verurteilung von Kriegsverbrechern lässt sich zu ganz konkreten Ergebnissen (allerdings, zugegebenermaßen, oft eher unzulänglichen) bis zum (Ende des) Ersten Weltkrieg(s) zurückverfolgen. Dass darüber hinaus die Kriegsverbrecherprozesse von Nürnberg und Tokio wichtige Präzedenzfälle für die Einrichtung der Tribunale für das ehemalige Jugoslawien und Rwanda sind, zeigt die Rechtsprechung der Tribunale eindeutig. Ob die Einrichtung ausgerechnet in diesen Fällen überzeugend erscheint, ist eine Frage, die mit rechtlichen Kategorien in der Tat nicht zu beantworten ist. Aber das ist eine andere Diskussion, als jene, die im Zentrum der ursprünglichen Korrespondenz stand. Ob die Annahme, Strafgerichtsbarkeit könne zur Stabilisierung führen (die, so lässt sich vermuten, am Ursprung aller Überlegungen zur Einführung von Strafgerichtsbarkeit stand - Verhaltenssteuerung durch das Aufstellen von Regeln und der Pönalisierung des Regelverstoßes) überhaupt Überzeugungskraft hat, ist wiederum eine andere Diskussion. Sie mag sich im Falle der internationalen Strafgerichtsbarkeit in verstärktem Maße stellen, gerade angesichts der offensichtlichen Unzulänglichkeit der Arbeit der Tribunale, die Einzelfallgerechtigkeit (wohl die "raison d?étre" der strafprozessual garantierten Rechtsprechung) gerade nicht liefern, sondern - notwendigerweise - eher symbolhaft Recht sprechen. Es ist, vielleicht, die Frage nach dem kleineren der in Frage kommenden Übel. Meine Überzeugung ist, dass die Berechtigung der Kritik in jedem Einzelfall den Grundsatz nicht in Frage stellen kann, nach dem Verantwortung für bestimmte Verbrechen dann - unter Beachtung prozessualer Vorgaben - international eingefordert werden soll, wenn dies auf nationaler Ebene unterbleibt. Dafür bin ich zu sehr davon überzeugt, dass es möglich sein muss, Menschen (und Staaten) durch Regeln, die sich im Laufe der Geschichte gebildet haben, die sich Menschen (und Staaten) selbst gegeben haben, zu einer gewissen Form von Vernunft anzuhalten. (Dies wäre meine Antwort zu der Frage, ob ein - nicht dieser, nicht jener - internationaler Strafgerichtshof betrieben werden soll.) Wer die Idee des Rechtsstaats (nicht seine Ausführung in jedem Fall) für Unsinn hält, muss dem widersprechen.

Kommen wir zum Schluss. "Die Rechtfertigung, eine erlaubte und explizit durch das Recht gebotene Handlung auszuführen, ist keine juristische Rechtfertigung." Doch. Sie ist es. Zur Begründung einer Handlung auf das Recht zu verweisen ist juristisch. Was sonst? Die Annahme, die mutmaßlich hinter dieser Aussage steht, ist die, dass es ja wohl keinen Grund geben kann, die Rechtfertigung in Zweifel zu ziehen, wenn sie doch vom Recht vorgegeben werde. Aber Recht wird eben häufig erst durch Interpretation gefunden. Die Fälle, in denen Rechtsprechung einfach darin besteht, den Gesetzestext zu zitieren, weil dann alle aufschrecken und sagen "ach, so ist das?!!", sind eher selten. Zugegebenermaßen endet Rechtsprechung bisweilen in Rechtschöpfung, aber das ist (vielleicht) der Ausnahmefall.

Noch dies: "Können wir uns ferner darauf einigen, dass eine Handlung geboten ist, wenn es verboten ist, sie zu unterlassen?" Nein, denn der Satz ist unvollständig. Ein Handlung ist nur dann geboten, wenn es verboten ist, sie zu unterlassen, und wenn es (erstens) keine Rechtfertigung gibt, die dazu berechtigte, die (an sich) gebotene Handlung doch zu unterlassen. Dazu kommt, dass dies (zweitens) die Ausnahme von der Regel ist, denn in einer Gesellschaft, in der erlaubt, was nicht verboten ist, bedarf es spezifischer Normen, die ein solches Gebot aufstellen, und derer gibt es eher wenig.

Ein letztes: Dürfen wir verlangen, dass der Sicherheitsrat sein Handeln begründet? Aber sicher. Wir dürfen, denn wir, anders als der Sicherheitsrat, sind nicht darauf angewiesen, dass uns bestimmte Rechte verliehen werden. Muss der Sicherheitsrat sein Handeln begründen? Weniger leicht zu beantworten. Die UN-Charta schweigt sich nach meiner Erinnerung dazu aus, aber die Frage ist eher rhetorisch, denn faktisch begründet der Sicherheitsrat alle Entscheidungen eher wortreich, so auch die Einsetzung der beiden Tribunale von Den Haag und Arusha. Ob dabei die "wahren Gründe" genannt werden, ist eine ganz andere Frage. Natürlich lassen sich alle Fragen in einen Topf werfen und der Zauberer wählt jene, die für enthusiastischen Applaus sorgen - das ist Berufsehre. Ob es weiterführt, hängt davon ab, wo man hin will.

Danke für diesen erhellenden Kommentar.
Er zeigt, dass man mit deontischer Logik in der Juristerei nicht unbedingt weit kommt; zumindest nicht, ohne eine grössere Anzahl an zusätzlichen Annahmen zu machen.
Insbesondere den Gedanken, dass Vertragswerke konstitutiv wirken, finde ich interessant.
Problematisch natürlich, und die Berechtigung für den Berufszweig Jura, ist, dass die Semantik der in Gesetzen benutzten Begriffe `von aussen' kommt, also was z.B. Frieden und Sicherheit bedeutet. (Aber natürlich trotzdem nicht beliebig ist, sondern in ein Netzwerk aus Präzedenzen und Gewohnheiten eingeschnürt.) Juristische Entscheidungsprozesse zu formalisieren dürfte mithin ähnlich schwierig sein, wie Interpretationsprozesse natürlicher Sprache zu formalisieren. Oder: Jura ist die Pragmatik des Gesetzes.

Auch ich freue mich über die vielen Worte, bis Marks dann zu meinem zentralen Punkt kommt. Da zitiert er mich nassforsch falsch, indem ein "nicht" aus meinem Satz streicht.

1. Meine zentrale These ist: Die Entscheidung, einen internationalen Strafgerichtshof einzurichten ist keine juristische, sondern eine politische. Gefragt ist bezüglich dieser Entscheidung nicht die Jurisprudenz, denn: Die Rechtfertigung, eine erlaubte und nicht explizit durch das Recht gebotene Handlung auszuführen, ist keine juristische Rechtfertigung. Marks streicht das "nicht" und kann widersprechen.

2. Exkurs zu den anderen Ausführungen:

a. Recht ist nicht abhängig von der Macht, dem Recht Geltung zu verschaffen. Ansonsten wäre der -- wiewohl aus anderen Gründen problematische -- Begriff des "Naturrechts" prima facie sinnlos. Bezüglich meines Einwandes stellt sich die Frage, wie Recht durchzusetzen ist, nicht.

b. Marks behauptet, dass dem Sicherheitsrat nicht all das erlaubt ist, was ihm nicht verboten ist. Er rekurriert auf den Begriff der konstitutiven Regel -- dem Wittgenstein-Kenner Der längst bekannt -- und erklärt: Die UN ist/sind eine durch völkerrechtlichen Vertrag gegründete Organisation, die - wie auch die Organe, die sie vertreten - nur das dürfen, was ihnen durch den Vertrag an Rechten eingeräumt ist. In Marks Formulierung steckt ein Verbot, und zwar im Wort "nur". Die UN haben bestimmte Rechte. Diese bestimmen, was ihnen erlaubt ist. Nur das ist ihnen erlaubt. Alles andere ist ihnen verboten. Ergo: Alles, was der UN nicht erlaubt ist, ist ihr verboten. Das ist äquivalent mit: Alles, was der UN nicht verboten ist, ist ihr erlaubt.
Man kommt mit Logik weiter, als mancher denkt.

c. Eine Person kann ggf etwas tun, was sie nicht tun darf, und sie darf vielleicht etwas tun, was sie nicht tun kann. Es erscheint mir verschwurbelt, Können von nicht-erlaubten Handlungen als rechtliches Können zu bezeichnen.

d. 'Alles, was nicht unterlassen werden darf, ist geboten.' Marks erklärt, das stimme nicht, denn es könne Ausnahmen geben. In einem solchen Fall ist das, was eigentlich zu unterlassen verboten ist, nicht geboten. Dann aber ist die Unterlassung ja nur eigentlich verboten. Juristische Regeln mögen Default-Regeln sein, juristisches Schlussfolgern mag nicht-monoton sein. Der Begriff des Gebotenseins wird dadurch nicht verändert.

e. Ich verstehe das Ende des vorletzten Absatzes so: Marks behauptet, dass es im Recht eher wenig Gebote gibt. Das ist schlicht falsch. Gebot a la 'beim Abbiegen ist der Blinker zu setzen' gibt es eher viele. Verstehe ich die Stelle richtig?

(f. Zum Völkergewohnheitsrecht: Wenn Völker Gewohnheiten haben können, dann orientiert Euch bitte nicht an Ihnen. Sie sind selten im Sinne der Moral, geschweige denn der Vernunft.)

3. Zurück zu 1: Mir erscheint es plausibel, das Recht als Menge von Constraints für Handlungsentscheidungen aufzufassen. Die Constraints sind vage. Mit ihrer Auslegung sind Rechtsgelehrte beschäftigt, die nicht nur das Recht kennen, sondern es darüber hinaus im Sinne der Gesetzgebung -- der Intention der Gesetzgebung -- hinsichtlich wirklicher Probleme präzisieren müssen. Rechtliche Constraints sind nicht die einzigen, die unsere Handlungsmöglichkeiten beschränken sollen. Es gibt auch politische Constraints. Verträglichkeit von Handlungen mit diesen Constraints ist nicht Sache der Jurisprudenz.

Sorry, den inzwischen wieder gelöschten Beitrag habe ich verfrüht und unter leichtem Kampf mit der Technik (ach, Modemverbindungen) abgeschickt. Der sollte nicht so, wie bis gerade lesbar lauten, sondern vielleicht so:

Zwei, drei Bemerkungen, bevor ich euch die Spielwiese wieder ungestört überlasse. Natürlich ist es möglich, die eigenen Begriffe in einer anderen Sprache zu verwenden. Es fragt sich nur, ob dann auch wirklich noch Dialog stattfindet.

"Die Entscheidung, einen internationalen Strafgerichtshof einzurichten ist keine juristische, sondern eine politische. Gefragt ist bezüglich dieser Entscheidung nicht die Jurisprudenz, denn: Die Rechtfertigung, eine erlaubte und nicht explizit durch das Recht gebotene Handlung auszuführen, ist keine juristische Rechtfertigung. Marks streicht das "nicht" und kann widersprechen."

Die Möglichkeit zum Widerspruch hängt nicht von dem "nicht" ab, das ich nur aus Versehen gestrichen habe. Die Rechtfertigung, eine erlaubte und nicht explizit durch das Recht gebotene Handlung auszuführen, bleibt, egal, wie man es dreht und wendet, eine juristische Rechtfertigung. Recht ist, jedenfalls nach einer Vorstellung, die Recht als Freiheitsgarantie ansieht, eine Rahmenordnung, in der es manchmal notwendig sein kann, auch jene Handlungen als "erlaubt" zu identifizieren, die nicht geboten sind. Eine bestimmte Handlung als Ausübung eines Rechts zu qualifizieren, heißt, ein diese Handlung betreffendes Verbot als widerrechtlich zu identifizieren. Das heißt nicht, dass diese Handlung dann geboten wäre.

Die Entscheidung, einen Gerichtshof einzusetzen ist eine politische. Niemand wird das bestreiten. Sie ist aber eine rechtlich mögliche, der man viel vorwerfen kann - nicht jedoch, sie sei "gegen das Recht". Noch mal: Es ging in der ursprünglichen Korrespondenz nicht darum, ob die Entscheidung, für das ehemalige Jugoslawien einen Strafgerichtshof einzusetzen, "richtig" war. Diese Fragestellung mag man interessant finden. Ich finde sie nur in sehr begrenztem Umfang interessant. (Ohne Zweifel interessant dagegen finde ich die Frage, warum gerade in diesem Falle einer eingesetzt wurde. - Aber auch diese Frage ist nicht mit juristischen Mitteln oder Begrifflichkeiten zu beantworten, auch einer der Gründe, warum sie in der korrespondenz von mir nicht angesprochen wurde.)
Es ging darum, zu erläutern, dass, meiner Ansicht nach, die Entscheidung sich im Rahmen des vorgegebenen Rechts bewegte. Es gibt an dieser Ansicht interessante Kritik, aber die mantrahafte Wiederholung der Behauptung, die Entscheidung sei nicht juristisch gerechtfertigt (worden) gehört nicht dazu.

Der Begriff des "Naturrechts" ist sinnlos. Prima facie und auch sonst. Er beschreibt eine nicht unbedeutende "Denktradition". "Recht" beschreibt er nicht.

Man kann die Kategorien wechseln und meinen der Kreis ließe sich quadrieren, es wird dadurch nicht richtiger. Die logische Ableitung in Bezug auf die "Rechte" der UN liest sich nett. Aber sie geht an der Sache vorbei. Was HCS, Kenner juristischer Terminologie als "verschwurbelt" bezeichnet, ist eine der Grundpfeiler des rechtlichen Diskurses über juristische Personen. Deren Existenz ist, rechtlich gesehen - und zwar egal wie oft, HCS nachweist, das ihn diese Unterscheidung nicht interessiert - nicht durch Verbote begrenzt, sondern durch die limitierte Anzahl der ihnen eingeräumten Rechte. Wer behauptet, das sei doch nur die andere Seite der Medaille hat die entscheidende Ausfahrt verpasst. Der Begriff des "Handelns ultra vires" beschreibt genau das Problem, das HCS für verschwurbelt hält. Es mag, in logischer Hinsicht, so sein, aber merke: Recht und Logik sind nicht dasselbe.

Nähern wir uns mal dem Problem des Handlungsgebots, des Verbots des Unterlassens. Ich habe nicht behauptet, die Annahme 'Alles, was nicht unterlassen werden darf, ist geboten.' stimme nicht, sondern sie sei unvollständig. Dabei bleibe ich. Recht, ich wiederhole mich da gerne, garantiert Handlungsspielräume. Das wäre der Punkt, den ich an den Anfang stellen würde. Man kann natürlich auch sagen, Recht verbietet Handlungen und schränkt daher ein. Keine Frage, auch das stimmt. (Dies ist dem Ansatz von HCS näher, aber deswegen nicht "richtiger".) So ist es auch mit der Frage der gebotenen Handlung. Natürlich kann man sagen, die Rechtsordnung gebietet eine Reihe von vielen Handlungen, wie beispielsweise beim Abbiegen den Blinker setzen. Nur: Ist damit die Rechtsordnung adäquat wieder gegeben? Gebietet es die Rechtsordnung, abzubiegen? Regelmäßig wird dies eher vom Ziel, das man erreichen möchte (und dem Straßennetz) vorgegeben, nicht aber vom Recht. Das Regel/Ausnahmeverhältnis zu verkehren, führt in die Irre. Man kann das am Strafrecht am deutlichsten sehen. Das Strafrecht verbietet eine Reihe von Handlungen, aber es stellt nur in sehr limitiertem Umfang Handlungsgebote auf. Bestraft wird in aller Regel eine Handlung, nur im Ausnahmefall ein Unterlassen. Damit ein Unterlassen bestraft werden kann, müssen eine Reihe von Bedingungen erfüllt sein. Für die Strafbarkeit einer Handlung reicht es regelmäßig, dass die Handlung ausgeführt (deren Ausführung versucht) wurde.

Zwei noch. Erstens: "Verträglichkeit von Handlungen mit diesen [politischen] Constraints ist nicht Sache der Jurisprudenz." Das scheint der Hauptpunkt zu sein, er taucht ja zum xten Mal auf. Ich wüsste nicht, wer jemals behauptet hätte, dies sei der Fall. Es ist ohne weiteres möglich, eine Handlung für "rechtmäßig" und dennoch "falsch" zu halten (von mir aus weil sie den "politischen Constraints", um mal HCS Terminologie zu übernehmen, nicht entspricht). Aber: Schon in der korrespondenz selbst habe ich die Ansicht vertreten, dass die Kategorien "richtig" und "falsch" juristisch nichts hergeben. Der (wohl implizierte) Vorwurf, die juristische Möglichkeit könne das falsche Ergebnis "rechtfertigen", ist kein Vorwurf. Es ist das Vermischen von Kategorien.

Zweitens: "Zum Völkergewohnheitsrecht: Wenn Völker Gewohnheiten haben können, dann orientiert Euch bitte nicht an Ihnen. Sie sind selten im Sinne der Moral, geschweige den der Vernunft." Ein echter Brüller. Auch dass "Völker"gewohnheitsrecht nichts mit "Völkern" zutun hat, kann man in der korrespondenz schon nachlesen.

1. Eine interessante Diskussion, der ich aber nicht in alle Einzelheiten folgen mag. Der Konflikt scheint mir (wenn ich richtig verstanden habe) darauf zu beruhen, dass mit Idealbildern von Recht, (politischer) Entscheidung etc. gearbeitet wird. Genauere Erläuterungen zur Genese von Recht, (politischer) Entscheidung etc. mindern dann aber den Widerspruch.* Insofern zeichnet die Diskussion (ungewollt?) allgemeinere Prozesse nach.
* Ich denke, man kann bei diesen Diskussionen auf längere Sicht auf eine politische, eine soziologische Theorie der Rechtsentwicklung nicht verzichten (ohne, dass ich mich zum Vertreter einer solchen Perspektive aufschwingen möchte, ich habe - wie man leicht erkennen kann - von alldem keine Ahnung und operiere nur mit Alltagstheorien).
2. Natürlich geht Recht immer auf nicht-rechtliche, "Entscheidungen der Vernunft" oder vorgängige moralische Annahmen zurück, und natürlich hat Recht die Funktion, diese Entscheidungen wiederholbar zu machen ohne die damit verbundenen Konflikte/Diskussionen etc. wieder aufgreifen zu müssen. Das gewinnt eine gewisse Eigendynamik: das Ergebnis ist die Herausbildung eines Rechts-Systems, der Entwicklung eines Rechtsglaubens, der Legitimation von Entscheidungen mit dem Hinweis auf Recht. Man muss nun nicht mehr über den Menschen, die internationale Sicherheit oder Frieden reden, sondern schaut nach der "Rechtmässigkeit". Werden neue, bisher nicht verrechtlichte Räume entdeckt, muss man wieder "darüber reden" (J. Barnes). Wenn man an das Recht als legitimatorisches Instrument glaubt, wird man versuchen, in der Sprache des Rechts zu bleiben. Man beruft sich dann, um kodifiziertes Recht zu schaffen, auf Gewohnheitsrecht, damit aber wieder explizit auf (zurück liegende/historische) nicht-rechtliche Entscheidungen. Oder man baut ein Recht, das die notwendigen nicht-rechtlichen Vorentscheidungen ausdrücklich umgeht. Man baut auf das Recht und entzaubert es zugleich, bricht es auf und nimmt ihm seinen verbindlichen Charakter. Dieses Dilemma wird sich nicht umgehen lassen.
3. Ich sehe den Int. Strafgerichtshof vor diesem Hintergrund als sinnvollen Entwurf, als Versuch, die Idee des Rechtsstaats staatenübergreifend zu etablieren. Ich halte allein den Entwurf schon für wesentlich; denke aber, dass man die Frage der Wirksamkeit nicht ausblenden kann. Die Verhandlung über das Völkerrecht ist nach seiner Schaffung nicht beendet. Ist der Int. Strafgerichtshof Ausdruck von Völkerrecht? Ja, aber von Völkerrecht "in the making", Produkt von Vertretern eines Völkerrechts, die versuchen, ein Völkerrecht zu installieren.
4. Interessant an den Internationalen Tribunalen und dem Int. Strafgerichtshofes scheint mir, dass (- so habe ich die Korrespondenz verstanden - ) hier der Anspruch einer rein strafrechtlichen Bearbeitung von Makrokriminalität und Staatsverbrechen explizit aufgegeben wird. Dass die rein strafrechtliche Behandlung solcher Verbrechen vergangenheits- und erinnerungspolitisch unbefriedigend bleiben muss, ist eine Lehre, die man etwa aus der strafrechtlichen Verfolgung von NS-Verbrechen in Westdeutschland gezogen hat. Nun scheinen die Tribunale darauf zu reagieren, indem sie offensiv über die rein strafrechtliche Perspektive hinausgreifen und sich als Medien der politischen Aufklärung, der gesellschaftlichen Wiedergutmachung, Traumabewältigung etc. zu verstehen und darzustellen beginnen. So wichtig diese Aspekte sind, so fragwürdig ist diese Übernahme durch die Gerichte. Schmälert das doch die Autorität des Rechts, auf die man andererseits baut. Und birgt dies zweitens die Gefahr einer Monopolisierung von "Vergangenheitsbewältigung". Darüber - und über die verschiedenen Modi strafrechtlicher "Vergangenheitsbewältigung" (Arusha, Den Haag; Südafrika etc.) - würde ich gerne in einer weiteren Korrespondenz mehr erfahren.
5. Sollte die Arbeit mit Idealvorstellungen, die systemische und systematische Verdichtung von Argumenten der Erkenntnis dienen und nicht der Abschottung/Selbstbehauptung, die Diskussion auf den Gegenstand beschränkt bleiben und nicht auf die Diskutanten übergreifen. Ich denke, man kann die obige Diskussion in diesem Sinne verstehen; alles andere scheint mir missverständlich zu sein.

Wenn ich zusammenfassen darf:
1. die Entscheidung, einen Strafgerichtshof zu gr"unden, ist eine politische.
2. es zu tun, ist auf jeden Fall nicht rechtswidrig.
3. letzteres ist eine interessante Feststellung, da es rechtswidrige Entscheidungen geben k"onnte.

Wir haben hier echten Erkenntnisgewinn; zumindest, wenn man 3. akzeptiert.

Um meine Vermutung, dass man mit deontischer Logik nicht weit kommt etwas zu pr"azisieren: nat"urlich gilt die Aequivalenz zwischen `geboten, dass p' und `verboten, dass nicht p', das ist schliesslich eine analytische. Dies festzustellen ist aber, jawohl, nicht interessant. Respektive wird erst interessant, wenn man sich die Verwendung des Begriffes `Gebot' in der Juristerei anschaut. So kann es sein, dass dort der Satz ``alles was verboten ist zu unterlassen ist geboten'' falsch oder unvollst"andig ist, weil die Begriffe (absichtlich) ambig, oder zuminderst leicht anders verwendet werden. Daraus muss man nicht unbedingt schliessen, dass Juristen nicht wissen, was sie tun: Fachsprachen k"onnen sich unterscheiden, wenn sie verschiedenen Zwecken dienen. Letztlich glaube ich nat"urlich auch, dass sich die Praxis der Juristerei formalisieren lassen k"onnen m"usste; schliesslich glaube ich das auch f"ur `normalere' Sprachspiele. Eine nicht-monotone Logik sieht mir wie ein guter Kandidat aus daf"ur.

Wir haben tatsächlich einen Erkenntnisgewinn, wenn wir Punkt 3 von Der akzeptieren. Der Erkenntnisgewinn steigt ungemein, wenn wir noch eine prima facie rechtswidrige Entscheidund nennen. (Ich halte das für schwer, aber möglich.) Analytische Aussagen sind tatsächlich nicht interessant, außer sie werden bestritten. Ich diskutiere darüber nicht weiter, sondern schließe mich dem Wunsch von Tlr an, dass die Diskussion bei der Sache bleibt.

Es scheint mir zunehmend der Fall zu sein, dass politische Entscheidungen der Jurisprudenz überlassen werden. Beispielsweise wurde kritisiert, dass der deutsche Bundestag einen Teil seiner Arbeit an das Bundesverfassungsgericht deligiert und diesem damit Entscheidungen aufgibt, die zu treffen nicht Aufgabe eines Gerichts ist. Ich meine, dass politische Entscheidungen von regelmäßig zu wählenden Volksvertretung getroffen werden müssen, nicht von Richtern.

Tlr bemerkt in seinem Punkt 4., dass auch der Strafgerichtshof Sachverhalte nicht bloß hinsichtlich des Rechts bewertet. Ich finde es problematisch, wenn die Jurisprudenz ihre Kompetenzen überschreitet. Aber sind die Kompetenzen der Jurisprudenz nicht auch ethischer Natur? Natürlich, denn das Recht ist vage und die Auslegung des Rechts ergibt sich nicht schon aus dem Recht selbst. Wir wünschen, dass es Recht gibt und dass Recht gesprochen wird. Um das zu ermöglichen, geben wir Rechtsgelehrten in beschränktem Maße auch ethische Kompetenz. Im Falle des Völkerrechts ist diese ethische Kompetenz politische Kompetenz. Problematisch finde ich das trotzdem.

Weil ich Rechtsgelehrten in bezug auf ihr ethisches und politisches Urteil nicht vorbehaltlos traue, im gegenteil sogar mißtraue, wünsche ich, dass genau überprüft wird, welche Kompetenzen denn da vergeben werden. Bevor wir entscheiden, wer eine Frage zu beantworten hat, sollten wir überprüft, ob die Frage ethischer (politischer Natur) oder juristischer Natur ist. Dann, wer sie beantworten soll.

Marks schildert, dass die Interpretation des Völkerrechts sich entwickelt hat. Die Diskussion um die Interpretation wird nicht politisch geführt. Sie wird -- ich denke, das gibt den Stand der Dinge wieder -- rein juristisch geführt. Ist es richtig (keine juristische Kategorie), Juristen die Diskussion zu überlassen?

das einzige, was an dieser ansammlung von monologen "amuesant" erscheint, ist, dass meine vorurteile im hinblick auf die art und weise wie wohl jenseits der disziplin ueber voelkerrecht diskutiert wird, bestaetigt wurden. das laesst bisweilen an den ja durchaus moeglichen "vorwurf" denken, schach sei so langweilig, weil da keine tore fallen.

Verstehe ich nicht. Ich bleibe dabei, dass Erkenntnis gewonnen wurde (zumindest von mir), und ausserdem ein gemeinsames Desiderat doch gewonnen wurde: man sollte die Diskussion um die Interpretation des Völkerrechts nicht den Juristen überlassen. Unter anderem deshalb habe ich ja einen Juristen gebeten, etwas zum Thema zu schreiben.
Interessant finde ich auch die Aufnahme durch tlr eines weiteren Gedankens aus der Korrespondenz, nämlich der Frage, inwieweit man Gerichten die Bewältigung / Interpretation von Vergangenheit überlassen sollte.

Als Seitennote dazu: in der New York Review war kürzlich ein Artikel über die in Rwanda selbst aus Frustration über die Langsamheit des internationalen Gerichtshofes (der niemals in `normalen' Verfahren über alle zig-zehntausende Gefangenen wird urteilen können) sich eine Variante der Südafrikanischen Wahrheitskommission (hiessen die so?) gebildet hat, vor denen jeder frei kommt, der sich schuldig bekennt. Was sagt das internationale Recht denn zu solchen Formen der `Rechtssprechung', die sich seiner Autorität entziehen?

ich ziehe einen anderen schluss aus diesem austausch von monologen. den dass man die juristische interpretation des voelkerrechts bitte den juristen ueberlassen sollte, denn der ach so stringente logische ansatz hilft hier nur bedingt. tertium non datur ist in der logik schoen und fuer die entscheidung der juristen wichtig, aber viel entscheidender ist es, den punkt zu finden, an dem diese regel zur anwendung kommt. aber nun ja.

man sollte gerichten weder die interpretation noch die "bewaeltigung" (was auch immer das sein soll) _alleine_ ueberlassen. die juristischen methoden der wahrheitsfindung sind limitiert, sie haben folglich auch nur limitierten nutzen/wert. ich bin der ueberzeugung, dass dieses bewusstsein im milosevic-prozess verloren gegangen ist (wenn es ueberhaupt mal da war - zu wenigen juristen wissen, was sie tun, wie dies in einen gesamtkontext eingeordnet werden kann/muss).

die frage, die der am ende stellt, so sie denn als frage zu verstehen gewesen sein sollte, die eine antwort will, laesst sich auf den ersten blick recht leicht beantworten: was soll das internationale recht schon dazu sagen? nichts, denn solchen formen der 'rechtsprechung' entziehen sich seiner autoritaet. tatsaechlich ist es etwas komplizierter. zunaechst werden diese varianten der "wahrheitskommissionen" im internationalen strafrecht (hier ist der sich durchsetzende name noch viel bloeder, das heisst dann halt voelkerstrafrecht, wobei dieses strafrecht nu wirklich nicht ueber "voelker" richtet) durchaus diskutiert, gerade auch weil ihnen unter umstaenden eher stabilisierende kraft zu kommen mag, die eine gesellschaft, die durch buergerkrieg oder aehnliches traumatisiert ist, dringend braucht. sowas findet beispielsweise auch in lateinamerika statt. gerade in rwanda ist hiermit aber ein grosses problem angesprochen. der ICTR ist fuerchterlich lahmarschig, im vergleich zu rwandischen gerichten. das ist aber nur einer der gruende, warum der ICTR einen schweren stand hat und warum nun leute freigelassen werden. soweit ich weiss, sind _diese_ wahrheitskommissionen keine reaktion auf die unzulaenglichkeiten des ICTR, sondern auf den umstand, dass die rwandische justiz selbst mit den unmengen (mutmasslicher) taeter nicht zurecht kommt. und leute freilaesst, um die hoffnungslos ueberfuellten gefaengnisse freizubekommen. und hier nur solche, die sich 1. schuldig bekennen und 2. nur vergleichsweise geringer verbrechen (aber durch aus der teilnahme am voelkermord, nur eben in unter geordneter rolle) verdaechtigt werden.
das hauptproblem beim ICTR ist das verhaeltnis zu rwandischen justiz. es ist nicht immer nachvollziehbar, warum der ICTR bestimmte faelle an sich zieht, andere nicht. es ist das vor allem wieder das problem der "symbolhaften" rechtsprechung, die internationale tribunale leisten. in rwanda mehr noch als woanders stellt sich damit die frage, ob dies mit der garantie des "gesetzlichen richters" vereinbar ist (paech spricht das nur im zusammenhang mit slobo an). vorallem weil rwandische gericht die todesstrafe aussprechen koennen, der ICTR nicht. was zu der leicht absurden situation fuehrt, dass jene, die der schwersten verbrechen beschuldigt werden, mit milderen strafen zu rechnen haben.

grundsaetzlich schliesst sich ein weiteres problem an. die wahrheitskommissionen (oder solche ansaetze) koennten in zukunft in konflikt mit der jurisdiktion des ICC kommen. ich persoenlich glaube, dass die huerden, die genommen werden muessen, um einen fall vor den ICC zu bekommen, hoch genug sind, um das zu verhindern, aber theoretisch ist es ohne weiteres denkbar, dass ein fall, der im wege der verhandlung vor einer wahrheitskommission bereits "abgeurteilt" wurde, vor dem ICC landet, weil anklagebehoerde und gericht der ansicht sind, dieser ansatz sei fuer dieses verbrechen nicht angemessen. sollte das passieren, wuerden die schlimmsten befuerchtungen aller, die meinen, internationales strafrecht koenne keine antwort sein, bestaetigt.

Ach komm. Das war doch klar, dass das alleine überlassen war.

gut. dann sind wir ja einer meinung, in der hinsicht. auch mal fein.

Auch wenn der kurze Moment der Popularität, den dieses Thema hatte, vielleicht bereits wieder vergangen ist, möchte ich doch in einer Art Rundumschlag noch mal versuchen, zu erläutern, warum ich das, was sich für mich als Ansatz von HCS herauskristallisiert hat, für dem Thema völlig unangemessen halte, sowie ein oder zwei andere Punkte ansprechen.

Zunächst noch einmal zum Ausgangspunkt, den HCS vielleicht in einer Absicht und Art und Weise gesetzt hat, die ich nicht verstehe, so dass wir - auch das ist möglich - schon die ganze Zeit über verschiedene Dinge reden. HCS argumentiert, der Sicherheitsrat dürfe alles, und, so nun meine Interpretation dieses Ausgangspunktes, dies zwar nicht, weil er alles ?kann? (da ihm ja theoretisch eine Machtarsenal unbegrenzten Umfanges zusteht), sondern weil ihm die UN-Charta dieses Recht einräume, ihm nichts verbiete. Diese Annahme leitet HCS aus zwei miteinander verbundenen Überlegungen ab. Die eine ist, es stehe so sinngemäß in der UN-Charta, die ausführe, der Sicherheitsrat dürfe jede Maßnahme ergreifen, die er für notwendig _erachte_, die andere, davon unabhängige, fußt auf dem Gedanken, dass alles, was nicht verboten ist, erlaubt sei, ein Grundsatz der auch für den UN-Sicherheitsrat gelte.

Diese beiden Annahmen sind, nicht (lediglich) juristisch gesehen, falsch. Wie gesagt, falsch und richtig sind keine juristischen Kategorien, insofern muss ich nun vielleicht die Verwendung des Begriffs "falsch" zur Beschreibung der Annahmen von HCS rechtfertigen. Ich will das versuchen.

Im ersten Fall, HCS' Verweis auf die UN-Charta ist das relativ einfach. Geht man davon aus, dass nur die Aussage "richtig" ist, die den Inhalt der UN-Charta wiedergibt, so lässt sich der "Wahrheitsgehalt" von HCS' Aussage leicht überprüfen. Und siehe da: In der UN-Charta steht etwas anderes. Manchmal, so der alte Juristenwitz, erleichtert der Blick ins Gesetz die Rechtsfindung tatsächlich. Die Wendung, der Sicherheitsrat dürfe die Maßnahmen ergreifen, die er für notwendig _erachtet_, findet sich nur in Art. 40 der Charta. Der Anwendungsbereich dieses Artikels ist aber begrenzt durch den Verweis auf Art. 39 SVN (Satzung der Vereinten Nationen), d.h. die durch Art. 40 SVN eingeräumte Macht, für notwendig _erachtete_ Maßnahmen zu ergreifen ist beschränkt auf eine in erster Linie zeitlich der Ermächtigung aus Art. 39 SVN vorgelagerten Moment. Sie bezieht sich auf "vorläufige Maßnahmen", die keine "rechtliche" Wirkung entfalten sollen, wie Art. 40 SVN klarstellt. In der Annahme, Gewaltausübung könne immer nur das "letzte" Mittel sein, ist die Ermächtigung des UN-Sicherheitsrats zum Einsatz _jeglicher_ Mittel an einen (theoretisch) _objektiven_ Begriff der Notwendigkeit (Erforderlichkeit) geknüpft. Art. 42 SVN spricht nicht mehr davon, der Sicherheitsrat dürfe die Maßnahmen, inkl. der Ausübung von Gewalt ergreifen, die er für notwendig _erachte_, sondern nur noch solche die "erforderlich" sind. Damit ist offensichtlich etwas anderes gemeint, als mit den "notwendigen" Maßnahmen, über die der Sicherheitsrat freier verfügen kann. Dass damit ein _objektives_ Merkmal, das der freien Auslegung durch den Sicherheitsrat entzogen ist, eingeführt wird, ändert sich auch dadurch nicht, dass Art. 42 SVN die Entscheidung darüber, ob die Maßnahmen nach Art. 41 SVN "unzulänglich" waren, dem Sicherheitsrat überlässt. Der Sicherheitsrat ist Richter in eigener Sache, das ist wahr. Ebenso wahr ist aber, dass, strukturell gesehen, der Begriff der "Erforderlichkeit" seinen _Rechten_ eine objektive Grenze setzt.

Die zweite Annahme ist weniger offensichtlich "falsch", aber sie ist es nicht weniger. Ich habe bereits versucht zu erläutern, warum der Gedanke, alles was nicht verboten sei, sei erlaubt, sich nicht auf den Sicherheitsrat übertragen lässt. HCS hat die Unterscheidung zwischen rechtlichem _Können_ und rechtlichem _Dürfen_ als verschwurbelt bezeichnet und ich fürchte, ich habe sie mit meinen bisherigen Ausführungen auch nicht klarer machen können. Mal sehen, ob das mit einem Beispiel aus dem Zivilrecht gelingen kann.

Der Begriff des "Eigentums" beschreibt die rechtliche Beziehung zwischen einer Sache und einer Person. Er beschreibt aber nicht jegliche Beziehung zwischen einer Sache und einer Person. Man kann eine Sache besitzen, ohne ihr Eigentümer zu sein. Wer sich etwas leiht, wird dadurch nicht Eigentümer, sondern nur Besitzer, allerdings berechtigter Besitzer. Wer etwas klaut, wird dadurch auch Besitzer, aber unberechtigter Besitzer. In beiden Fällen bleibt die rechtliche Position des Eigentümers (zunächst) unberührt. Nun kann der Besitzer, der berechtigte eher als der unberechtigte, aber auch auf die rechtliche Beziehung zwischen der Sache und dem Eigentümer Einfluss nehmen wollen. Gerade der Dieb, der klaut, um weiterzuverkaufen, wird das wollen. Aber auch, wer sich etwas leiht und dann dazu entschließt, das gerade dringend benötigte Geld durch Verkauf der geliehenen Sache zu erlangen, ist in ähnlicher Position. Beide wollen unter Einflussnahme auf die rechtliche Beziehung zwischen Ding und Eigentümer zu Geld kommen. Beide _dürften_ es nicht, wenn wir mal unterstellen, dass sich die Regel aufstellen lässt, dass ein Eigentümer es regelmäßig selbst zu entscheiden hat, was mit seinem Eigentum geschieht. Man kann nun vielleicht sagen, beiden wäre der Verkauf des Dings also verboten. Das wäre nicht falsch, würde aber den entscheidenden Punkt verschleiern. Denn entscheidend ist, dass beide es nicht _dürfen_, weil ihnen nur die rechtliche Beziehung der Sache zusteht, die sich vom Eigentümer ableiten lässt. Das führt dazu, dass der Entleiher das Ding zwar verkaufen _kann_, aber nicht _darf_, während der Dieb es, rechtlich gesehen, nicht mal verkaufen _kann_. Der Grund hierfür liegt darin, dass, in der Sprache des Rechts, für den Verkauf zweierlei geschehen muss. Es muss regelmäßig die Sache selbst übergeben werden (das kann auch durch Abreden ersetzt werden) und es muss Eigentum übertragen werden. Ersteres ist der tatsächliche, letzteres der rechtliche Vorgang. Zu diesem letzteren Vorgang ist regelmäßig nur derjenige in der Lage, der dazu _berechtigt_ ist. Den anderen ist es nicht verboten, sie _können_ es nicht. Für den Entleiher bedeutet das, dass er zwar nicht _berechtigt_ ist, die Sache zu verkaufen, aber es unter Durchbrechung der Regel trotzdem _kann_, vorausgesetzt er verkauft an jemanden, der nichts von dem wahren Eigentümer weiß. Der Entleiher _kann_ die nicht-erlaubte "Handlung" (im Grunde geht es hier zwar gerade nicht um die Handlung, sondern deren rechtliche Folge) also vornehmen, weil es eine Ausnahmeregelung gibt, die ihm ein ihm (an sich) nicht "zustehendes" Recht einräumt. Der Dieb aber, der ebenso wenig _berechtigt_ ist, die Sache zu verkaufen, _kann_ dies auch nicht, denn für ihn gibt es keine Ausnahme, welche die Regel durchbrechen könnte. Wenn der Dieb also die Sache an wen auch immer versucht zu verkaufen, auch wenn er die Sache demjenigen in die Hand drückt und dafür Geld nimmt, dann hat das auf die rechtliche Beziehung zwischen der Sache und dem Eigentümer keinen Einfluss. Rechtlich gesehen hat kein "Verkauf" stattgefunden, da der Dieb die Rechtsposition "Eigentum" nicht nur nicht übertragen _darf_, sondern auch nicht übertragen _kann_. Der Dieb _kann_ die nicht-erlaubte "Handlung" also nicht vornehmen. Es macht hier keinen Sinn, zu sagen, es sei beiden "verboten", die Sache zu verkaufen. Das ist, wie gesagt, in diesem Falle nicht falsch, verkennt aber den entscheidenden Punkt, nämlich den, dass eine durch Recht geschaffene Position nicht durch Verbote begrenzt wird, sondern durch die Grenzen, die der "schöpferische" Rechtsakt vorgibt. Egal wie sichtbar die jenseits dieser Grenzen vorgenommene Handlung sein mag, rechtlich gesehen existiert sie (zunächst) nicht. (Die Einschränkung "zunächst" ist notwendig, weil es durchaus Mechanismen gibt, die Rechtslage und die durch die Handlung veränderten Tatsachen wieder in, äh, "Einklang" zu bringen.)

Die Situation ist im Hinblick auf eine durch Rechtsakt geschaffene Institution entsprechend. Ihr wird nicht "verboten" eine "Handlung" vorzunehmen, zu der sie nicht "berechtigt" ist, sondern es fehlt ihr an dem notwendigen Recht, diese "Handlung" vorzunehmen. Wieder geht es hier nicht um eine Handlung im eigentlichen Sinne, sondern deren rechtliche Folge. Gerichte, die über Institutionen und deren "Handeln" urteilen dürfen, stellen in Fällen, da diese Institutionen jenseits ihrer _Berechtigung_ handeln, nicht fest, es sei gegen ein Verbot verstoßen worden, sondern die "Handlung" sei nichtig. Es ist daher dann notwendig, den Zustand (wieder) herzustellen, der bestand, bevor die "Handlung" unberechtigterweise unternommen wurde, denn rechtlich gesehen hat diese "Handlung" nicht stattgefunden. Schönstes Beispiel ist vielleicht das Staatshaftungsgesetz, das in den 80ern von der damaligen Bundesregierung (ich meine, es wäre 1981 gewesen, dann also SPD/FDP-Koalition unter Schmidt) initiiert wurde und auch vom Bundestag verabschiedet wurde. Dieses Gesetz trat in Kraft, nachdem der Bundespräsident es trotz Bedenken unterzeichnet hatte. Es wurde dann vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt, weil dem Bund die Kompetenz fehlt (fehle), dieses Gesetz zu erlassen. Im Grunde ist die Formulierung "für nichtig erklärt" schon irreführend, aber um den Punkt zu verdeutlichen, lasse ich sie stehen und erkläre lieber, warum sie irreführend ist. Das Bundesverfassungsgericht stellt die Nichtigkeit nämlich fest, d.h. es ist, rechtlich gesehen, nicht so, dass die Nichtigkeit erst durch (und dann auch mit) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes eintritt, sondern das Staatshaftungsgesetz war von Anfang nichtig, es bedurfte der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes nur um dies zu erkennen, nicht um die entsprechende "Wirkung" (in Wahrheit gerade die Nicht-Wirkung) herzustellen. Der Text des Gesetzes existiert natürlich, es hat auch ohne Zweifel den Prozess durchlaufen, den so ein Gesetz im Gesetzgebungsverfahren durchläuft. Denn der Bund _konnte_ rechtlich gesehen so verfahren. Er _durfte_ es nicht, mit dem Ergebnis, dass jenes Gesetz, was am Ende des Verfahrens stand, rechtlich gesehen, nie existierte. Es macht auch hier wenig Sinn, zu sagen, dem Bund sei es "verboten", ein (dieses) Staatshaftungsgesetz zu erlassen, denn damit lässt sich die Besonderheit der rechtlichen Verhältnisse nicht erfassen. Der Gedanke, der hinter dem Konzept juristische Person steht, ist eben der, dass "Handeln" jenseits der Berechtigung keine Rechtsfolgen setzen können soll. Ein solches "Handeln ultra vires" schafft - jedenfalls in der Theorie - weder Recht noch Unrecht, sondern existiert nicht. Deswegen ist es notwendig festzustellen, ob eine juristische Person, wie der UN-Sicherheitsrat, überhaupt die Kompetenz haben kann, Recht zu setzen. Deswegen ist das Ergebnis, der Sicherheitsrat habe "eine erlaubte und nicht explizit durch das Recht gebotene Handlung" ausgeführt auch ein juristisches Ergebnis.


Einige weitere Anmerkungen:
Nochmal zu der Behauptung, ich hätte erklärt die Aussage 'Alles, was nicht unterlassen werden darf, ist geboten.' stimme nicht. Ich habe tatsächlich nur gesagt, diese sei unvollständig und damit gemeint, dass sie so unvollständig sei, dass sie in die Irre führe. Dabei bleibe ich weiterhin und möchte zunächst den Punkt der Unvollständigkeit solcher Aussagen erläutern.

Nehmen wir als Beispiel mal die folgende Aussage: "Im Rom-Statut des neuen Internationalen Strafgerichtshofs (ICC) gibt es das Verbot des Missbrauchs der durch die Genfer Konventionen geschützten Embleme. Der Missbrauch ist ein Kriegsverbrechen." Diese Aussage ist nicht falsch, aber so unvollständig, dass sie in die Irre führt. Zunächst einmal erweckt diese Aussage den Eindruck, als würde dieses Verbot durch das ICC-Statut aufgestellt, was nicht stimmt. Das Verbot existiert unabhängig vom ICC-Statut (nämlich gerade auf Grund der Genfer Konventionen; es handelt sich dabei u.a. um Rotes Kreuz und Roten Halbmond). Zweitens erweckt der Satz den Eindruck als sei jeder Missbrauch dieser Embleme ein Kriegsverbrechen. Auch das stimmt nicht. Im ICC-Statut ist nur die Rede von einem Missbrauch der geschützten Embleme, der zu Tod oder schweren Körperverletzungen führt. Nur dieser Missbrauch ist Kriegsverbrechen im Sinne des ICC-Statuts. Trotzdem wird die oben wiedergegebene Aussage vom (australischen) Roten Kreuz gerne getätigt. Warum nicht, sie ist ja auch nicht "falsch". Es lässt sich aber aus dieser Aussage kein vernünftiger Schluss ziehen. Selbst die bislang mitgeteilten Informationen sind nicht von hinreichender Genauigkeit, als dass sie einen Umkehrschluss zuließen. Der Missbrauch der geschützten Embleme ist in Kriegszeiten auch dann noch ein Kriegsverbrechen, wenn er nicht zum Tod führt - jedenfalls, wenn man unter Kriegsverbrechen Handlungen versteht, die gegen jene Regeln verstoßen, die auf Grund des geltenden Völkerrechts im Kriegsfalle Anwendung finden sollen. Denn die Genfer Konventionen verbieten jeglichen Gebrauch der Embleme durch unberechtigte Institutionen oder Personen, nur wurde eben nicht jeder Missbrauch für so schwer wiegend gehalten, als dass er als Kriegsverbrechen im Sinne des ICC-Status zu verfolgen sein soll. Meine Beispielsaussage, die wie, gesagt, so vom australischen Roten Kreuz ohne weiteres getroffen wird, ist also so unvollständig, dass sie ein verzerrtes Bild von der damit wiedergegebenen Sachlage zeichnet.

Warum das meiner Ansicht nach auch über HCS oben zitierte Aussage gesagt werden kann (wenn nicht gar: muss), habe ich schon versucht zu erläutern.

Etwas zu tlr's Wunschzettel. Ich bin nicht sicher, ob ich der Aussage, die internationalen Tribunale/der ICC gäben den Anspruch einer "rein strafrechtlichen Bearbeitung von Makrokriminalität und Staatsverbrechen explizit" auf, zustimmen würde. Meiner Ansicht nach impliziert diese Aussage, es habe den Anspruch der rein strafrechtlichen Bearbeitung von Makrokriminalität und Staatsverbrechen jemals gegeben. Das bezweifle ich. Schon bei Nürnberg muss man deutlich sehen, dass der Ansatz kein "rein strafrechtlicher" war und auch nicht sein konnte. Der Anspruch des "internationalen Strafrechts" ist bisher immer der, auch "Geschichte" zu machen, so will es mir jedenfalls scheinen. Das liegt vor allem an der Seltenheit des Vorgangs, der Selektivität mit der "international" und "strafrechtlich" auf Verbrechen reagiert wird, was dazu führt, dass die Intention, die hinter solcherlei Reaktion steht, von einem völlig unjuristischen "Gerechtigkeitsgefühl" getrieben wird. Das wirkt sich auf die "Bearbeitung von Makrokriminalität und Staatsverbrechen" in jeder Hinsicht aus. Das birgt große Gefahren in sich, gerade im Hinblick auf so elementare strafprozessuale Grundsätze wie die Unschuldsvermutung oder die Garantie angemessener Verteidigungsmöglichkeiten. Die Gefahr einer Monopolisierung der "Vergangenheitsbewältigung" durch juristische Aufarbeitungsmethoden sehe ich dagegen nicht. Insofern war meine Aussage, man solle die "Bewältigung"/"Interpretation" von Vergangenheit nicht _alleine_ den Juristen/Gerichten überlassen auch eher in dem Sinne gemeint, dass ich durchaus der Ansicht bin, dass juristische Wahrheitsfindung auch ihren (bedeutenden) Wert im Hinblick auf eine Erforschung der Vergangenheit hat. Der verengte strafrechtliche Blick, der individuelle Verantwortlichkeit zusprechen will (muss), kann mit den ihm eigenen Mitteln "Fakten" liefern, die der Interpretation der Vergangenheit durch Historiker Material liefern können. Aber die historische Interpretation größerer Zusammenhänge kann der strafrechtliche Ansatz nicht leisten, und ihre Verweigerung, wie sie vom Vorsitzenden Richter May im Milosevic-Prozess demonstriert wird, ist damit "falsch" und "richtig" zu gleich. Sie ist "richtig", weil die juristische Wahrheitsfindungsmethodik meiner Ansicht nach nicht in der Lage ist, solcherlei Zusammenhänge zu erforschen, schon alleine aus Zeitgründen nicht. Sie ist "falsch", weil die Vorwürfe, die Milosevic gemacht werden, meiner Ansicht nach ohne die größeren Zusammenhänge nicht gemacht werden können. Das Dilemma des Gerichts in diesem Fall ist es, dass der politischen Entscheidung seiner Einsetzung eine Reihe von Entscheidungen folgten, die weder dem juristischen noch dem politischen Bereich eindeutig zuzuordnen sind. Meine Überzeugung aber ist es, dass diese Trennung so oder so nicht trennscharf gelingen kann. Wir leben in einer Zeit und Gesellschaft, in der wie, tlr richtig bemerkt, ein Rechts-System sich herausgebildet hat, in dem Entscheidungen durch Recht legitimiert werden, und zwar nicht zuletzt, wie man wird sagen müssen, Entscheidungen durch Recht legitimiert werden, die sich der rechtlichen Legitimierungsfunktion eigentlich entziehen. Wir haben ein Rechts-System um uns, in dem sich Recht als ein bestimmender Faktor erweist, dem auch dort Wirkung zugesprochen wird, wo er keinen hat. Das gegenwärtige Ringen um eine zweite Resolution des Sicherheitsrates im Hinblick auf den Irak verdeutlicht das. Egal, was in einer zweiten möglichen Resolution drin stünde, die Tatsachen würden dadurch nicht verändert. _Wenn_ die Bedrohung, die von Saddam Husseins Irak ausgeht, so groß ist, dass sie den Einsatz von Waffengewalt "rechtfertigt" (hier in Übernahme der von HCS bereits einmal erwähnten Verwendung nicht im rechtlichen Sinne, sondern als "überzeugend begründen kann"), _dann_ ist der Einsatz von Waffengewalt "richtig". Wenn dies nicht so ist, dann ist das nicht der Fall. Auf die Einschätzung als "richtig" oder "nicht-richtig" hat eine mögliche Resolution keinen Einfluss. Wohl aber, dank der dem Sicherheitsrat zugestandenen Rechte, auf die Bewertung als "rechtmäßig" oder "nicht-rechtmäßig".

Der Wunsch, die Diskussion habe bei der Sache zu bleiben, ist vielleicht ein ehrenhafter. Die Frage scheint mir zu sein, was "die Sache" denn eigentlich sein soll. Es hilft nicht weiter, apodiktisch Satz an Satz zu reihen und zu meinen, damit sie "die Sache" hinreichend klar. Ein Beispiel von HCS: "Ich meine, dass politische Entscheidungen von regelmäßig zu wählenden Volksvertretung[en] getroffen werden müssen, nicht von Richtern." Eine Meinung, der wohl alle zustimmen. Ich jedenfalls. Aber: Was sind denn "politische Entscheidungen"? Kehren wir zurück zum Anfang, einer korrespondenz über Den Haag, das Tribunal für Ex-Yugoslawien (ICTY). Die Entscheidung, den ICTY aus der Taufe zu heben war, da sind wir uns einig, eine politische. Sie war eine rechtlich mögliche und damit theoretisch auch justitiable. War sie damit auch juristisch? Das kommt davon an, was man für "juristisch" und was für "politisch" hält. Die Entscheidung, gegen Milosevic Anklage zu erheben, war wohl eine juristische. Denn es besteht kein Zweifel daran, dass auf Grund der dem Tribunal durch eine politisch-juristische Entscheidung zugesprochenen Kompetenzen, der Schluss, die vorhandenen Informationen könnten einen Anfangsverdacht begründen, Milosevic habe sich Verbrechen schuldig gemacht, die in die Jurisdiktion des Tribunals fallen, zulässig war. Da diese Entscheidung von einer mit juristischen Kompetenzen ausgestatteten Institution getroffen wurde, müsste man die Entscheidung wohl für eine juristische halten. Lässt sich gleiches über die Entscheidung der gleichen Institution (jeweils die Anklagebehörde beim ICTY, OTP) sagen, nicht gegen NATO-Staaten bzw. NATO-Soldaten zu ermitteln? Ginge man davon aus, dass sich die Frage beantworten lässt an Hand der OTP zustehenden Kompetenzen, so würde man wohl sagen, ja, juristische Entscheidung. Ich meine, die Entscheidung war eine politische, was man daran sehen kann, dass OTP letztlich zu einem Ergebnis gekommen ist, das keines war, ein "non liquet". Im normalen (innerstaatlichen) Recht kommt es regelmäßig nicht zu einer Entscheidung, die bei diesem Ergebnis, dass es nämlich keine Entscheidung geben könne, stehen bliebe. Ein non liquet wirkt sich dort immer zu Gunsten oder Lasten (je nachdem) der einen oder anderen Partei aus. Solange dies nicht der Fall ist, muss weiter gemacht werden. Die Staatsanwaltschaft in Deutschland kann nicht sagen, äh, wir wissen nicht, wie's aussieht, aber obwohl wir die Kompetenz besitzen, diesen Vorgang zu ermitteln, lassen wir's. Sie kann sagen: Keine Anzeichen für strafrechtlich relevantes Verhalten. Aber nicht: Wissen wir nicht. OTP hat im Falle NATO-Aktionen gegen Ex-YU gesagt: Wissen wir nicht. Lassen wir's. Diese Entscheidung halte ich für politisch. Was also unterscheidet politische von juristischen Entscheidungen? Scheinbar nicht notwendigerweise der Entscheidungsträger.

Ich stimme HCS darin zu, dass "wir" uns Gedanken darüber machen müssen, wer welche Entscheidungen zu treffen hat. Aber solange wir nicht in der Lage sind, "juristische" von "politischen" Entscheidungen zu trennen, haben wir noch zu viel an Arbeit vor uns, als dass wir sagen könnten, das Problem liegt darin, dass den Juristen Entscheidungen überlassen werden, die politischer Natur sind.

Greifen wir HCS Beispiel zum Verhältnis Bundestag/Bundesverfassungsgericht auf. Die Formulierung, der Bundestag delegiere seine Entscheidungen an das Gericht, ist irreführend, denn "er" (der Bundestag) delegiert sie ja gerade nicht. Er trifft seine (Mehrheits-) Entscheidung, doch stattet die Verfassung auch die in der Abstimmung Unterlegenen (und sei es auf dem Umweg über den Bundesrat) mit Rechten aus, die es diesen ermöglichen, den Kampf (im Wirklichkeit: einen anderen Kampf) vor dem Bundesverfassungsgericht (erneut) zu führen. Es handelt sich also nicht um eine bewusste Übertragung zur Entscheidung, wie das (für mich) der Begriff "delegieren" impliziert, sondern eine Folge der Konstruktion der Bundesrepublik als Rechtsstaat. Dies hat in der Tat unangenehme Folgen, die in etwa so aussehen, dass das Bundesverfassungsgericht Entscheidungen auf Grund von "Verfassungsinterpretation" fällt, die den durch die Mehrheit der Volksvertretung gefällten Entscheidungen ihren Wert nimmt. Das ist aber kein "juristisches" oder "politisches" Problem, das ist ein gesellschaftliches. Das Bundesverfassungsgericht kann die Beantwortung einer ihr unter Beachtung der prozessualen Vorgaben rechtmäßig vorgelegten Frage nur in Ausnahmefällen ablehnen. Ein Volk, das Politiker wählt, die jeden peinlichen Trick, der es möglich macht, ein Gesetz vom Bundesverfassungsgericht kippen zu lassen, auch anwenden, hat es vielleicht nicht besser verdient, dass dieses Gericht dann sich in "Verfassungsinterpretation" ergeht, die schlecht verschleierte Rechtsschöpfung ist.

Eine Trennschärfe zwischen "juristisch" und "politisch" lässt sich, meiner Ansicht nach, nur unter Aufgabe des Glaubens an ein Rechts-System insgesamt erreichen. Ob man das wollen sollte, sei dahingestellt (wie man es als Jurist wohl formulieren muss).